2 sierpnia 2019

Skany ofert w elektronicznych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Czy są uznawane?

Udostępnij

Elektronizacja zamówień publicznych jest konsekwencją rozwiązań przyjętych w tzw. dyrektywie klasycznej[1] oraz w tzw. dyrektywie sektorowej[2]. Odnoszą się one do zamówień unijnych, czyli do tych, których wartość przekracza kwoty określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp). Ogłoszenia o tego rodzaju zamówieniach są przekazywane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i publikowane na stronie internetowej https://etendering.ted.europa.eu.

Dyrektywy wprowadziły wymóg, aby państwa członkowskie Unii Europejskiej zapewniły to, żeby wszelka komunikacja i wymiana informacji w postępowaniach unijnych, w szczególności elektroniczne składanie ofert, były przeprowadzane z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji. Granicznym momentem, do którego miała zostać wprowadzona elektronizacja, był 18 października 2018 r. i właśnie od tego czasu w postępowaniach unijnych, wprowadzono pełną elektronizację zamówień publicznych. W Polsce w postępowaniach krajowych, tj. zamówieniach o mniejszej wartości, których ogłoszenia są publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, elektronizacja zacznie obowiązywać dopiero od 1 stycznia 2020 r.

Zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei w myśl art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektroniczny.

Rozporządzenie eIDAS i ustawa o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej

Zrozumienie tego, czym jest elektronizacja, wymaga przede wszystkim analizy definicji dokumentu elektronicznego.

Nie ma jej w ustawie Pwp; w tym akcie prawnym jest jedynie sformułowanie „w postaci elektronicznej”. Definicja dokumentu elektronicznego została zawarta w kilku innych aktach prawnych. Na poziomie prawa Unii Europejskiej znajdzie się ją w tzw. w Rozporządzeniu eIDAS[3], które obowiązuje od 1 lipca 2016 r. W art. 3 pkt 35 tego rozporządzenia wskazano, że dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Jest to najszersza definicja dokumentu elektronicznego, którą można znaleźć w obowiązujących aktach prawnych. Druga definicja została zawarta w ustawie z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Ta definicja wskazuje, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Także ta definicja obejmuje szeroki zakres dokumentów (plików) i dlatego też zarówno w przypadku pierwszej, jak i drugiej definicji można uznać, że mieszczą one w sobie skan dokumentu.

Dla oceny dopuszczalność składania skanu oferty warto również zwrócić uwagę na przepisy kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Podpis elektroniczny – gdzie uzyskać, kto musi posiadać?

Złożenie oferty w postaci elektronicznej wymaga nie tylko znajomości definicji dokumentu elektronicznego, ale również posługiwania się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podpis taki stanowi jedną z usług zaufania publicznego, o których mówi rozporządzenie eIDAS, czyli usługę elektroniczną zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem i obejmującą m.in. tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych. Sam „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w rozporządzeniu. Obecnie, w Polsce usługi certyfikacyjne związane z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, świadczą następujące firmy wpisane do rejestru podmiotów kwalifikowanych: Enigma SOI Sp. z o.o., EuroCert Sp. z o.o., Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A., Unizeto Technologies S.A. Przedsiębiorcy, który zamierzają przystąpić do unijnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą zwrócić się do jednego z tych podmiotów w celu nabycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Posiadanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest niezbędne do złożenia oferty, a w podpis powinny być wyposażone co najmniej osoby uprawnione do reprezentacji danego podmiotu. W dużych firmach, w których oferty są składane stosunkowo często, w podpis elektroniczny są zaopatrywani również kierownicy komórek organizacyjnych przygotowujących oferty, tak aby zoptymalizować proces przygotowania ofert.

Dla przedsiębiorców zagranicznych, którzy składają oferty w polskich postępowaniach, istotny jest z kolei przepis art. 25 ust. 3 rozporządzenia eIDAS, który stanowi, że kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w jednym państwie członkowskim jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich. Oznacza to, że przedsiębiorca zagraniczny nie musi nabywać podpisu w Polsce i może skutecznie posługiwać się podpisem wydanym w państwach członkowskich UE.

Elektronicznie, czyli jak?

Znając definicję dokumentu elektronicznego i kwalifikowanego podpisu elektronicznego można przystąpić do przygotowania oferty. Wydawać by się mogło, że dysponując już podpisem wykonawca z łatwością poradzi sobie z elektronizacją zamówień. W praktyce pojawiły się jednak problemy i niejasności. Liczna grupa wykonawców przygotowywała oferty najpierw w formie papierowej, a następnie skanowała tak przygotowaną ofertę i podpisywała ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Druga grupa wykonawców, zelektronizowała cały proces przygotowania oferty, od początku do końca tworząc ją w formie elektronicznej tj. np. w postaci dokumentów word, pdf, które następnie były opatrywane podpisem elektronicznym i wysyłane do zamawiającego. Na gruncie wskazanych sposobów przygotowywania ofert pojawiły się rozbieżne stanowiska zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Urzędu Zamówień Publicznych, a część wykonawców która postanowiła skanować papierowe oferty, bezpowrotnie utraciła szansę na uzyskanie intratnych kontraktów.

Rozbieżności w Krajowej Izbie Odwoławczej

W jednym z pierwszych orzeczeń rozstrzygających dopuszczalność składania skanu oferty Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) zakwestionowała taką praktykę wykonawców. Izba uznała, że oferta wydrukowana, podpisana własnoręcznie, a następnie zeskanowana i podpisana przez tę samą osobę elektronicznie podlega odrzuceniu.

W stanie faktycznym sprawy wykonawca przygotował ofertę w formie pisemnej. Została ona podpisana przez osoby uprawnione, a następnie zeskanowana i taki plik elektroniczny został ponownie podpisany kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez te osoby. Zamawiający odrzucił ofertę, a KIO potwierdziła słuszność jego działań. Kluczowe dla oceny powyższego zagadnienia jest brzmienie art. 10a ustawy Pzp, który posługuje się sformułowanie „sporządzenie oferty”. Słowo "sporządzenie" należy zdaniem Izby odróżnić od słowa "złożenie" i utożsamiać je z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty. (…). Dokumenty, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, ustawodawca określa mianem elektronicznej kopii posiadanego dokumentu, a zatem skan oferty jest w ocenie KIO wyłącznie kopią i w rezultacie oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako sprzeczna z ustawą (wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2611/18).

Izba posiłkowała się również interpretacją przepisów § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Rozporządzenie nie zawiera wprawdzie definicji dokumentu elektronicznego, ale stanowi w § 5, że w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. To zdaniem Izby przesądza o uznaniu skanu oferty wyłącznie za elektroniczną kopię dokumentu.

Cytowany wyrok nie spotkał się z powszechną akceptacją, a już miesiąc później, czyli 8 lutego 2019 r., KIO w innym składzie opowiedziała się za dopuszczalnością składania skanu oferty, która pierwotnie była sporządzona w formie pisemnej. W wyroku o sygnaturze KIO 119/19, KIO wskazała, że z punktu widzenia interpretacji art. 10a ustawy Pzp decydujące znaczenie należy przypisać wykładni funkcjonalnej i celowościowej, a zatem zbadaniu, jaki jest cel powołanego przepisu i jaki skutek ma dokonanie takiej a nie innej wykładni. W tym kontekście szczególny nacisk należy położyć na uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych, do którego zarówno w myśl dyrektyw unijnych, jak i przepisów prawa krajowego, zmierzać miała elektronizacja zamówień publicznych. Izba odwołała się również do powołanych na wstępie niniejszego artykułu definicji dokumentu elektronicznego, która jest bardzo szeroka i niewątpliwie mieści w sobie skan oferty. Analogiczne stanowisko wyraziła KIO również w wyroku z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19.

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych

Niejednoznaczne stanowisko KIO wywołało tak dużo wątpliwości, że stanowisko postanowił zająć również Urząd Zamówień Publicznych (UZP). W opinii opublikowanej w dniu 12 kwietnia 2019 r. na stronie UZP, Urząd zajął stanowisko korzystne dla przedsiębiorców wskazując, że „w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. Ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”[4] Należy przy tym zwrócić uwagę, że stanowisko UZP nie jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej, która często wydaje orzeczenia niezgodne ze stanowiskiem UZP. Członkowie składów orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami obowiązującego prawa.

Skan oferty – czy problem dotyczy wszystkich dokumentów?

Warto również zwrócić uwagę, że problem skanu oferty nie dotyczy wszystkich dokumentów składanych przez Wykonawców. Art. 10a ust. 5 ustawy Pzp dotyczy oferty, w tym oświadczenia JEDZ. Są to dokumenty tworzone bezpośrednio przez Wykonawcę. Poza takim dokumentami, w postępowaniu jest składany szereg innych dokumentów, jak np. referencje, zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, czy banku. Tego rodzaju dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich mogą być oczywiście sporządzone w formie papierowej, zeskanowane i podpisane następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co jest równoznaczne z poświadczeniem dokumentu za zgodność z oryginałem.

Szereg wątpliwości istniało w zakresie gwarancji wadialnych składanych w celu zabezpieczenia oferty.

W tym zakresie KIO również ma stanowisko odmienne od UZP. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2019 r., sygn. akt KIO 338/19 wskazała, że wadium również w postępowaniach elektronicznych może zostać wniesione w formie pisemnej. Zeskanowania dokumentu wadialnego opatrzonego własnoręcznym podpisem jego wystawcy w celu doprowadzenia tego dokumentu do postaci elektronicznej nie pozbawia wadium cech oryginału. Ponadto, ustawą Pzp są związani Wykonawcy i Zamawiający, a nie podmioty trzecie jak np. banki, które wystawiają gwarancje bankowe. Dlatego nie można od tych podmiotów wymagać, aby dostosowały się do przepisów prawa zamówień publicznych. Izba zwróciła ponadto uwagę, że dokument wadium nie stanowi części oferty i nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby zastosowanie miały do niego wymagania dotyczące sposobu komunikacji z Zamawiającym określone, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy to w art. 10a ust. 1 Pzp.

Z kolei UZP stwierdził, że wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium (opinia UZP, „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”). Innymi słowy, zdaniem UZP również gwarancja wadialna musi być wnoszona w formie elektronicznej. Z uwagi zaś na fakt, że gwarancja wadialna musi zostać dostarczona w formie oryginału, nie jest dopuszczalne przesłanie jej skanu opatrzonego podpisem elektronicznym Wykonawcy. Gwarancja taka musi zostać opatrzona podpisem elektronicznym pracownika banku uprawnionego do jej wystawienia.

Jak widać, problem skanu ofert i innych dokumentów składanych w postępowaniach jest cały czas przedmiotem żywej dyskusji i zainteresowania wszystkich podmiotów uczestniczących w procesie udzielania zamówień publicznych. Pozostaje mieć nadzieję, że problem ten rozstrzygnie jednoznacznie planowana nowelizacja Prawa zamówień publicznych, nad którą trwają intensywne prace legislacyjne.

 

Edyta Głowińska

radca prawny z Madejczyk Kancelaria Prawna Sp. k., świadcząca pomoc prawną z zakresu prawa zamówień publicznych, zarówno dla Zamawiających, jak i Wykonawców; autorka licznych artykułów w zakresie prawa zamówień publicznych.

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 5/2019

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie wiedzy PARP


[1] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE.

[2] Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.

[3] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE.

[4] Opinia UZP, Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, https://www.uzp.gov.pl